本記事は、本ブログ作成前（2000年代）にMSLGのメンバーが執筆したコラム等のアーカイブです。現時点の法律や制度を前提にしたものではありませんので、ご留意下さい。

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今回は、読者の方から「アメリカの契約書では弁護士の費用は裁判に負けた側が払うということがどのような契約書でも含まれていますが、どのような意味があるのでしょう」というご質問をいただきましたので、皆さんと一緒に考えていきましょう。訴訟になると裁判にかかる費用というのは、なかなか高額になるのが通常ですね。ある意味では、訴訟のコストという部分もあるのですが、弁護士の報酬というものも安くない場合が多いのですね。
 
さて、今回の質問を考える上で、皆さんに知っていただかなくてはいけない法律の一般論があります。まず、契約と契約外の人間関係を簡単に考えたいと思います。民事事件では大きく分けて契約、すなわち約束をしたのに守ってくれないというケースと、契約などはないのだけれど、車を追突されたりして、損害を被った場合に相手方に請求をしていきたいケースにわかれます。
 
まず、契約に基づかない関係から考えます。　契約に基づかない関係から生じる民事上の請求では、不法行為というコンセプトが代表的なものとして考えられます。　不法行為(Torts)とはなんだというと、世の中にいるだれかが故意や過失を持って、第三者に損害を与えた場合には、因果関係がある限り償いをしなくてはいけなくなる行為をさします。もちろん契約外の関係には、いろいろな人のしがらみを考えられることができます（事務管理、不当利得など）が、ここでは不法行為のみを取り上げて考えていきます。不法行為の代表的な例として挙げられるのは交通事故でしょうか。皆さんが車を運転していますよね。信号待ちをしていると後ろから、車を突っ込まれたとしましょう。この場合、皆さんは怪我をした場合、後ろから突っ込んできた人に怪我の治療費や働けなかったことによって生じた損害を請求することができますね。最初から約束や契約などがないのに、事故が起こったことで皆さんと、後ろから突っ込んできた人の間に不法行為という法律関係が生じるのです。この不法行為というのが契約外関係の代表的な例なのですね。この不法行為などで損害を負った場合には、アメリカでは原則として合理的な範囲で相手方に弁護士の費用を請求することができます。ですから、訴えるときに裁判所に提出する書類の訴状などには、請求の欄に必ず「弁護士費用を請求する」という文章をいれておくのです。
 
これに対して、契約関係(Contractual Relationship)という法律関係があります。契約といってもいろいろな契約が存在しますが、売買契約などが代表的です。売買契約とは簡単にいってしまうと、皆さんが「ペンを一本１００円で売りましょう」と私に言い、私が、それでは「そのペンを売ってください」と言い約束をすることです。１００円のペンで訴訟にはならないかもしれませんが、単価が１００円でも１００万本になればすごい金額になりますよね。もし、皆さんと私がこのようにペンの売買の約束をしたとして、私がお金を払わなかったり、皆さんが私に売ってくれたペンがかけなかったりした場合には、もともと予定していた約束と違いますね。このような「約束が違う」場合には債務不履行責任という責任が生じる可能性があります。自分がやらなくてはいけないことをやっていない場合に責任が生じるのです。アメリカでは、伝統的にこの契約関係がある場合には、契約書などできっちり「訴訟になった場合には、敗訴者が相手方の弁護士費用を負担する」ということを明記していない場合には、基本的に自分が支出した弁護士費用は請求できません。ですから、契約書を作る場合には、多くの場合、弁護士費用を請求する一文をいれておくのですね。
 
このように、契約関係では弁護士の費用というのは基本的に相手方に請求できませんので、弁護士費用についても事前に決めておくのがアメリカでは通常になったのですね。契約関係や契約外関係ではこのように弁護士費用の違いがあるのですが、ほかにも様々な法律論的な違いがあります。代表的な例は懲罰的損害が請求できるかどうかという問題です。契約外関係に基づく請求では懲罰的損害を請求することができますが、契約に基づく請求では、損害額を予定しない限り懲罰的損害を請求することができません。懲罰的損害とは簡単に言ってしまえば、相手方が「悪い」行いをした場合に、その相手方の資力に応じて、損害金を払わせることを指します。あまり日本ではなじみのないコンセプトですが、アメリカでは契約外関係に基づく請求事件ではよく見かけるコンセプトなのですね。　以上のような契約関係と契約外関係という二つの大きな違う法律関係が存在しているので、弁護士費用の相手方に対する請求もできる場合とできない場合がでてくるのですね。契約関係と契約外関係というすみ分けはアメリカでも日本でもあまり変わりはありませんので、興味があるかたは、民法入門のようなものをみてみると良いかもしれません。

本記事は、本ブログ作成前（2000年代）にMSLGのメンバーが執筆したコラム等のアーカイブです。現時点の法律や制度を前提にしたものではありませんので、ご留意下さい。

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前回からLimited Liability Company、有限責任会社について考えはじめました。前回は、主にどのようなメリットがあるのかということを考えましたが、今回はどのように有限責任会社が運営されていくのか、前回に引き続き考えていきましょう。前回は株式会社である株主の代わりにメンバー（社員）と呼ばれる人達が有限責任会社では存在することを考えて紙面がなくなりました。
　
このメンバーは株主と同じように、有限責任のみを負います。すなわち、会社に対して投資した額を上限として、会社や第三者に対して責任を負うことになります。
 
では運営について考えていきましょう。　基本的には会社と同じように、マネージャーという運営・経営者を設定して、そのマネージャーがメンバーを代表して運営するという形にできます。また、メンバーが全員で運営することも可能です。特に、少人数のメンバー制であれば有効かもしれません。多数決などで経営を決めていくのですね。　
 
もし、なにか責任が生ずるような問題があれば、運営している人が責任を負います。マネージャー制ではマネージャーが責任を負います。メンバーによって運営されている場合には、メンバーが責任を負います。　この場合、メンバーが責任を負うという理由は、ただ出資したからという訳ではなく、会社の運営をしていたからという理由で、決して有限責任の原則が崩されている訳ではありません。二つ違う責任の所在があるわけです。マネージャー制を利用する場合、通常のメンバーは運営に関しては投票権は予定されていません。マネージャー（複数可）が会社の運営に関しては投票して進めていく形になります。
 
有限責任会社のメンバーシップを譲渡したい場合などもあるかもしれません。この場合、株式会社とほぼ同じように扱われます。たとえば会社の定款で会社のメンバーシップを譲渡することについては、他のメンバーの一致した承諾が必要というように設定することもできます。少人数でLLCを運営するにあたっては非常に大事な定款条項ですが、株式会社でも有限責任会社でも有効に機能します。
 
有限責任会社を運営するにあたり、毎年の書類の作成などは、株式会社とほぼ同じです。すなわち、会社の役員構成に関する書類、メンバー総会を開いたという議事録などです。有限責任会社だからといって特別な書類が要求されるということはまずありません。
 
ではメンバーは誰がなれるのか考えましょう。有限責任会社は州によって異なる法律で規律されていますが、一般的に株式会社と違う点があります。株式会社では投資者を募り、一般の株主とは違う優待をする優先株式というものが存在します。つまり、簡単に言えば、会社の運営に口出しをして欲しくないが、投資をすることにより株を取得して、株式公開された場合には、何倍にもなってかえってくるから投資をしてください、という命題のもと発行されている株です。この優先株式というのは、会社の運営に関する投票権がなかったり、取締役を選出する権利が制限されていたりします。　このような優先株式というのは有限責任会社では基本的に発行することができません。　つまり、パートナーシップの色が濃い団体だからなのですね。
 
以上の運営に関することは、初期のメンバーもしくは、仮のマネージャーなどが決定して、書面にしなくてはなりません。基本的に各州で有限責任会社を設立した場合、州政府に登録する書類等が法律で定められています。通常、Articiles of Organizationという書類を州政府に登録しなくてはなりませんが、この書類は株式会社で言うArticle of Incorporationという書類と同じようなものです。この書類は非常に基本的な項目、たとえば会社名、住所、メンバー制かマネージャー制かなどを登録します。　しかし、日本で言う「法人登記」のように、細かく各メンバーやマネージャーが誰になるかを書いたりする必要はなく、日本で法人登記に慣れ親しまれている方はちょっとびっくりするのではないでしょうか。また、日本の登記システムのように絶対的記載事項に関しては非常に緩やかな設定がされていますので、このアメリカにおける登録書類を「登記」と呼ぶにはいささか問題があります。そこで、基本定款などと呼んで区別をしています。
 
州に登録する基本定款の他に、有限責任会社内での規則、つまり会社の憲法のようなものをつくらなくてはなりません。たとえば、メンバーとなる方法やマネージャーの選任方法、銀行口座の開設、各マネージャーの責任範囲、総会の開催などの条項が含まれます。株式会社でいうところのBy-Lawsですが、有限責任会社ではOperating Agreementと呼ばれています。日本語に訳すと、By-LawsとOperating Agreementは付随定款という言葉が最適だと思います。すなわち、上述して基本定款は州に提出しなくてはいけないですが、付随定款は州への提出義務は無いものの、会社の根幹をなす条項が多く含まれていますので、日本で言う定款の役割となんら変わりがないからです。会社の憲法と考えてください。
 
以上の二つの書類が根本的に必要な書類ですが、そのほかに、会社設立時の議事録なども必要になってきます。
 
有限責任会社が解散する場合はちょっと株式会社と違ってきます。上述した定款ではっきり定められていない限り、一人のメンバーが有限責任会社を抜けたいと思った場合、会社は財産を整理して解散しなくてはなりません。これはパートナーシップの要素を非常に強く持っているからなのです。このように一人のメンバーが抜け、会社の解散を防ぐためには付随定款に、メンバーが抜けたり死亡した時には他のメンバーが買い取るという条項を追加したりします。
 
以上が、有限責任会社の運営にかんするまとめですが、基本的には運営方法は株式会社と非常に近いものがあるにもかかわらず、パートナーシップという面がちらほら見られるということがおわかりになったのではないでしょうか。　前回考えたように税金面では通常の株式会社よりも優遇されますので、時に小規模なビジネスをお考えの方はぜひ利用されると良いと思います。

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今回は、契約書に関する基本中の基本について皆さんと考えてみたいと思います。契約はいくつかの要素から成り立っています。たとえば、売買契約の場合、契約の当事者が何を、どの程度の価格で何時までに引き渡し、その代金をいつまでに払うといった要素があります。　このように契約を構成する要素はいくつもあるのですが、その中でも基本中の基本が「誰と誰が契約をするのか」、つまり契約の当事者は誰かという要素です。たとえば、太郎さんが持っている消しゴムを花子さんが買う、という契約の場合には、明らかに太郎さんと花子さんが契約の当事者といえると思いますし、皆さんにも違和感がないと思います。　では、花子さんはマクドナルドでアルバイトをしていて、太郎さんはそのマクドナルドで、バリューミール（日本では「お勧めセット」と呼ばれているかも）を買った場合、太郎さんと花子さんははたして契約の当事者と言えるのでしょうか。皆さんどう思われますか？　太郎さんは自分でバリューミールを買っているのですから、当事者と言えることは間違いなさそうです。　では、花子さんはどうでしょうか？　確かに店でスマイルしながらバリューミールを太郎さんに出しているのは、花子さんでしょうし、会計をしているのも花子さんかもしれません。しかし、花子さんはマクドナルドのその店でバイトをしているだけですから、花子さんは契約の当事者ではなく、マクドナルドと太郎さんが契約の当事者ということになるのです。　なんだ、ちょっと考えればわかるじゃないか、と思われる方もいらっしゃいますが、結構契約を作成したりすると、こんがらがってしまうこともあるんですよ。　特に、契約書に何人も当事者がでてきる場合や、当事者が個人ではなく、会社や団体である場合にはややこしくなるのです。
 
マクドナルドで注文するのも売買契約ですが、生活の中には様々な契約が溢れています。　働いて収入を得るのも契約、交通機関を使っても契約です。ただ、皆さんが「契約書」なるものを作成しないだけで、口頭の契約によって、当事者の信頼関係をもとに、社会が動いていくのです。しかし、ある程度の規模の取引になると、契約は書面によって行われることになります。特に会社間の契約は書面によることがほとんどです。その場合、株式会社Ａと株式会社Ｂで締結されますね。しかし、サインをするのは、その会社の実務を担う、代表取締役などの管理者です。ここまでは一般的な実務ですが、訴訟があって、会社内でたくさんの個人が訴えられたり、管理責任を問われたり、はたまた会社自体にも損害賠償の責任などが生じると、和解契約書などを作るときに相当注意しないと弁護士でもミスがでる場合があります。
 
契約書のレビューの仕事をしていると、日本語の契約書では「甲」「乙」「丙」「丁」などの古い日本語を今でも使用していますが、時々当事者が文章中でこんがらがって、権利関係が不明確になっているものも見かけます。また、アメリカでは雛形などが出回っていますが、そのまま使ってしまうと、She なのにHe になっていたり、会社がheとかsheになっていたり、といった、細かい部分で契約書が不明確になっていたりします。
 
まあ、細かい不整合性であれば、目をつむれますが、契約書で保証をする場合など、ちょっと間違うと保証の効力に関して命取りになる場合もあったりして、「細かい間違い」で済む問題ではなくなります。　弁護士でも非常に気をつけて、チェックをするところですから、皆さんも気軽にサインをする前に少なくとも当事者の名前は契約内容に合致しているか、確認されると良いと思います。　まあ、すごく基本的なポイントかもしれませんが、契約に触れる方々には、注意しておいていただきたい一点です。

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今回は皆さんに馴染みがそんなにないであろうコンセプトを考えてみましょう。日本語で訳すと、「約因」英米法では、Considerationと呼ばれるものです。契約書を読んでいると、アメリカでは必ず「In condieration of...」とか、「For the value received」といった記述が契約書に書いてあります。時々、翻訳を見ていると、法律をわかって翻訳していないため、難解になっていることがあり、ぜひ、今回、この約因というコンセプトをわかっていただきたいと思っているのです。私も最初は日本の法律を勉強していたので、この「約因」というコンセプトが出てきたときには、よく悩まされました。　口約束でも書面による約束でも構いませんが、契約というのは、まず二人（会社などでもよい）以上の人がお互いに約束するところから始まります。この約束をする人達を「当事者」と呼んだりします。たとえば、一方の当事者が「この鉛筆を５０円で売ろう」、そしてもう一方の当事者が「それなら、その鉛筆を５０円で買おう」という約束をすることによって契約は成立します。「売ろう」、「買おう」という意思が合致したときに契約が成立したことなります。ということは、基本的に書面でなくても口約束でも立派な契約になるのですね。日本では、契約をしようと申し出ることを「申込」といい、その申込に対して、「了解しました」ということを「承諾」といいます。日本の民法では契約は、この申込と承諾があって、契約が成立します。一方の当事者が約束を破れば、法的に強制ができるのですね。ところが、アメリカを含め、英米法の下では、この申込と承諾の他に、約因というコンセプトがなければ、契約は成立しません。
 
約因(Consideration)というのは、歴史的なコンセプトの変遷があったものの、現在では契約の当事者がなんらかの「価値を交換する」ということです。つまり、申込と承諾があっただけではなく、何らかの価値をお互いに交換してはじめて契約となるのです。アメリカの法律を学ぶ学生も頭を悩ますところですが、簡単な例を使うと、「鉛筆を５０円で売ろう」というのが、申込で、「その鉛筆を５０円で買おう」というのが承諾だとすると、この契約では、「当事者同士で５０円と鉛筆を交換すること」が、約因となります。英米法ではこの「約因」というのがあってはじめて契約が成立することになりますから、契約書を見ても、必ず、For the value receivedとか、In consideration thereofなどという、当事者同士で交換していることを明確にしている文章が記載されているのです。ですから、翻訳をするときには、必ず契約書を読み、どのようなものが交換の対象になっているのかを考えなくてはいけません。不動産を借りるときには、住む権利と家賃を支払う義務が交換されていますよね。弁護士に仕事を委任するときには弁護士が業務を行うことと、その報酬を支払うことが交換されることになります。
 
日本では、「贈与」というと契約の一形態と位置づけられています。一方の当事者が他方になにかあげることが贈与契約とされていますが、アメリカでは一方がもう一方の当事者にものをあげることは契約とはみなされていません。なぜかといえば、一方がもう一方にものをあげるだけでは、ものを交換していないですよね。交換がなければ対価性がないですから、約因もないとみなされ、契約としては成り立ちません。こういった贈与を契約としたいときによく使われるのが、１ドルを対価として、ものをあげるといった形にすることです。たとえ１ドルでも交換していれば、対価として成り立ちますので、約因とすることができるのです。契約を成り立たせるためによく使われていたテクニックなのです。　以上で約因というコンセプトがある程度おわかりになっていただけたでしょうか。最近の学説では、約因というコンセプト自体が必要ないものではないかという議論も活発に行われています。果たして、対価性が実際に必要なのか、学者にしても意見が分かれるところなのですね。ただ、一般的なレベルでは、現在でも「価値を交換すること」が契約では必要だと認識し、契約書を作るときには必ずこの対価性を反映させることを忘れないでくださいね。

本記事は、本ブログ作成前（2000年代）にMSLGのメンバーが執筆したコラム等のアーカイブです。現時点の法律や制度を前提にしたものではありませんので、ご留意下さい。

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​今回は皆さんに経営者や会社の関係者としての責任と個人的な責任ということについて考えてみましょう。よく「経営者が責任を取って辞任した」などという新聞の見出しを見ることがありますが、記事をよく読むと経営者自身に問題があるわけではなく、経営者が会社の業績不振や、その他社会的にも取り上げられる不祥事があって辞任するという例を多く見受けます。言ってみれば、本人が悪いかどうかわからないけれども、会社のトップであるが故に責任を取らなくてはいけないという事態が多くあるわけです。　日本でもいろいろな不祥事がありましたが、トップの人が確実に悪いことをしているという例はほとんど表に出てきません。もちろん社内で尻拭いの縦型人事ができているからかもしれませんが、経営者としては、経営不振や部下の不祥事で責任を取らなくてはいけない問題があるわけです。　ただ、職を辞任するということが責任をとるということがほとんどであって、法的にその経営者が、経営をしていたからということを単独の理由として、損害賠償などの責任を負うことはあまり多くありません。経営責任ということと、個人的に経営者が責任を負うということについて少々掘り下げて考えていきましょう。
 
基本的に、会社の経営者が個人的に責任を負わなくてはいけない場合というのは、その経営者が個人的に悪いことをしたり、法的問題が存在するのに故意に対処をしなかったりする場合です。経営者本人が悪いことをしているということが責任を負う根拠になるのです。当たり前ですかね。　よく、会社を設立するという業務を私の所属する事務所でも担当しますが、会社を設立して会社名で業務をすると、社長以下経営陣は個人的には責任を全く負わないと考えられている方もいらっしゃいますが、もしご自身が社長になられて、法的に問題のあることをした場合には個人的に責任を負う場合もあるということを理解していただきます。株式会社を設立するイコールすべての責任は会社に存在するということではないのですね。
 
さて、それでは具体的にどのような例において、経営者が個人的に責任を負うのでしょうか。以下列挙しながら考えましょう。ただこのコラムでご紹介する事例が全てではないので注意してくださいね。
 
まず、時事の話題としても大きく取り上げられることの多い証券取引関係を考えましょうか。証券取引法というのは、証券の扱いを公平なものにして、証券の価値を正当なものにして、一般の人たちの信用を得ようとする目的があります。簡単に言ってしまえば、株などの証券というのは、価値があってないようなものですから、システムをきちっとしておかないと悪用する人が後を絶たないのです。よく聞くのがインサイダー取引という言葉でしょうか。会社内でしか知り得ない特別な情報を使って、株価が上がるのを事前に知り、株を買うことが代表例ですが、経営者などの特別な地位にいる人が個人的な責任を負う典型です。　また、よく聞く例は、会社の合併などが行われることが一般に知れると、株価があがるという場合があります。合併により、より業務が大きくなったり、より効率的になると予想されたり、業界でも力を持ったり、といろいろなメリットが考えられるからでしょう。インサイダー取引などの株価に関しての事柄はアメリカでは証券取引局(SEC)が監視していています。　株により経営者が不当に利益を得た場合、会社から不当利得について訴訟される場合があるでしょうし、損害賠償責任を負う場合もあります。加えて、証券取引局が公的にこの経営者や内部の情報を漏らした者を訴え、場合によっては罰金、禁固刑などが科せられることがあります。
 
経営者という地位においては、会社の秘密情報を多く手にしたり、新製品の開発や、特許の情報などが入ってきますね。　このような情報を事前に漏洩して、自己または特定の第三者が株の利益を得ることをインサイダー取引と呼びます。アメリカの証券取引委員会は私見では、アメリカの連邦機関の中でも特に優秀な人材が揃っているところです。ここで働く弁護士も非常に優秀な人が多く、インサイダー取引に関しては、厳しく法律を運営しています。ですので、アメリカにおいては経営者の責任として常に気をつけなくてはいけないのはが証券取引法です。
 
その他「経営者の責任」といえる代表的なものを考えておきましょう。　まず、取締役の対外的な責任についてです。　アメリカでも日本でも同じだと思いますが、中規模以下の会社であると、お金を借りたりするときには、必ず個人保証を求められ、ほとんどの場合には会社の代表取締役が個人の保証をつけます。なぜかというと、会社というのは、会社財産がなくなったり、倒産をしたり、ということが考えられますが、ある程度財産を持っている個人というのは、簡単には破産や民事再生を申し立てることができません。ですから、ある程度資産を持っている個人に金融機関は責任を持ってもらいたいということになるわけです。　会社が倒産したり、借入金の返済が滞ったときには、通常、保証人となっている会社の経営者が責任をとることになるのです。　
 
次に、契約関係や不法行為関係で、経営者が会社の代表としてではなく、個人的に責任を負う場合があります。　経営者がいくら会社の代表取締役でも、個人的に締結した契約に関しては責任を負うことは明白ですね。たとえば、自分で趣味のボートを買って、その支払いはするのは個人の責任といった場合が考えられます。　難しいのは、不法行為が絡んだ問題です。「不法行為」というのは、法律用語ですから、必ずしも「違法」や「悪いこと」と結びつけないでください。ある人が故意または過失によって人に損害を与えた場合、因果関係が存在する程度では責任を負うという意味です。詳しくは日本の民法の７０９条でも参照してみてください。　経営者としての不法行為としては、たとえばセクハラや不当解雇などの問題が考えられます。経営者が経営者のキャパシティを越えて、不当に被雇用者に対して損害を与えるような場合には、経営者は個人的に不法行為責任を負います。通常会社の定款等に、どの程度経営者が責任を負うのかが明確にされていますが、ほとんどの会社では、会社の経営上、個人責任を最小限にするように書かれているのが実際のところでしょう。会社が大きくなると、デラウェア州に法人の本拠地を移し、法人登録をするという会社が多いのですが、デラウェア州法では、経営者の責任に関し、最大限に経営者に対して寛容であり、更に今まで多くの裁判例があるので、経営者側としては会社の経営に際して予見できる部分があります。デラウェア州法人の人気の秘密の一つに、この経営者の免責ということが挙げられるのです。
 
もう一つ大きな経営者としての責任は、株主に対しての責任です。会社の持ち主は株主であり、経営者ではありません。もっとも株主と経営者が同じという場合も多くあります。経営者の株主に対しての責任とは、会社の業績面であるとか、会社の運営に関する面であるとか、ビジネスの面がほとんどであり、株主にしても、どの程度その会社の株主になっていることで利益があるのか、という面だけを考えている場合が多いので、お金さえ儲かっていれば、問題がないというのが、通常でしょう。しかし、経営者が違法な行為を犯したり、お金を横領したり、といったことがある場合には、株主は訴訟により、経営者の責任を追及することができます。株主代表訴訟などという言葉をお聞きになったことがあると思います。最近では、ヨーロッパで、会社の経営者があまりにも過大な報酬をもらっているということをベースに株主が訴訟を起こしているという例もあります。
 
このように経営者というのは、対外的にも対株主にも、そして対政府に対しても責任をもって会社を経営していかなければなりません。その責任に対して報酬をもらっているという面があることは確かです。前回今回と経営者というのは決して楽なものではなく、重い責任を課されているということを法律の面から考えてみました。