当事務所では、下記の期間を休業とさせていただきます。
サンクスギビング　
２０１９年１１月２７日（水）～２９日（金）
クリスマス、年末年始
２０１９年１２月２４日（火）～２０２０年１月３日（金）　※１月６日（月）より通常業務となります。
期間中はご不便をおかけいたしますが、何卒ご了承くださいますようお願い申し上げます。

H-1B申請の拒否率が増加しているのは、先の記事でお伝えしましたが、新規だけでなく、更新申請の拒否率もだいぶ増加しています。2015年度が3％であったのが、2019年度では12％と4倍増になっています。更新申請は最初は許可を受けていて、多くの場合同じような条件で申請しますが、それを更新申請で覆されるので、移民局の方針の変更が拒否率に反映されていることになります。

​MSLG弁護士による「法律ノート」第１１８４回がメーリングリストにて配信されました。

​訳例：履行期限の遵守
 
Time is of the Essenceについて、様々な訳語があるが、多くの場合、過度に直訳的で本条項の意味を反映できてないと感じる。本条項の意味を考えれば、Time is of the Essence（Time of the Essenceと表記される場合もある）は「履行期限の遵守」と訳すのが妥当である。本条項は英米法の歴史に由来するものであるため、その意義について「コモン・ローにおいては」などと抽象的に説明する解説が散見される。しかし、そのような解説は、学術的にはともかく、実務的には適切とは言い難い。実務家が最初に当たるべきものは条文と判例であり、抽象的法理論や歴史的経緯ではない。このことは、日本でもアメリカでも同じである。適用法令がカリフォルニア州法であれば、同州の制定法に当たる必要がある。
 
さて、カリフォルニア州民法１４９２条は、以下の通り規定する。
 
COMPENSATION AFTER DELAY IN PERFORMANCE.  Where delay in performance is capable of exact and entire compensation, and time has not been expressly declared to be of the essence of the obligation, an offer of performance, accompanied with an offer of such compensation, may be made at any time after it is due, but without prejudice to any rights acquired by the creditor, or by any other person, in the meantime. （筆者による下線強調）
 
この条文は、契約書に「Time is of essence」などと書かれていなければ、履行期限の後であっても（他者の権利を害さない限り）履行することができる旨を定めたものである。その結果、履行を遅滞したとしても、それだけでは解除事由とはならない (Katemis v. Westerlind (1956) 142 Cal.App.2d 799 .)。（但し、履行の遅滞について損害賠償請求ができるかは別問題である。）
 
そこで、履行期限の遅滞を許さず、解除事由としたい場合には、契約書に期限（time）が重要である(of the essence)ことを明記しておかなければならい。商取引の契約で英米法系の国（州）の法を適用法令とする場合、特に、履行遅滞が大きな不利益となる側（例えば、イベントで販売する飲食物などの納期通りに届かなければ無駄になる商品の買主）は、この条項は契約書に入れておく方が良いであろう。もっとも、当然のことながら、契約書に書き入れる前に、想定される適用法令では、本条項に関して、どのような制定法や判例があるのかを確認しておかなければならない。例えば、同時履行が要求される契約について本条項を挿入すると、本条項の適用により双方の履行義務が免除されてしまい、履行が利益となる側が逆に損をする場合も存在する(Pittman v. Canham (1992) 2 Cal.App.4th 556.)。

訳例：契約期間の終了／解除　（文脈による）


契約の終了も解除も契約関係が解消されるので、英文契約では総称的にTerminationという単語を使う。日本語の解説で、どちらか一方の意味だけ紹介しているものを鵜呑みにすると、いざ契約書を読む段階になって混乱してしまう。契約上の期限の満了などで契約がTerminationされるのが「終了」であり、債務不履行などを理由として（通常、期限より早く）契約がTerminationされるのが「解除」である。


Termination条項は、「終了」の意味であれば、通常簡潔に記載される。その場合に
重要なのは、事後処理の規定である。契約の終了時に残った未履行の債権債務をどうするのか、お互いに開示した機密情報などをどうするのかなど、契約上の具体的な条項と、契約の解釈に関する適用法令（民法、商法など）を検討しておくことが重要である。


Termination条項で「解除」を規定する場合は、上記の点に加えて、解除の事由についても具体的に考えておくことが重要となる。一般に、契約が継続することで利益を得る立場であれば、解除について制限的に規定することが望ましく、逆の立場であれば、なるべく網羅的に規定することが望ましい。


なお、雇用契約では、Terminationが「解雇」を意味することがあるが、「解雇」については特別法としての労働関係の法令を確認しなければならない。その他にも、消費者が絡んだ契約など、特別法が一方的な内容のTermination条項からの保護を与えている場合も少なくないので、注意が必要である。


また、日本法の解除に「法定解除」、「約定解除」、「解約告知」等の講学上の分類があるように、アメリカ法のTerminationも、Cancellation（概ね「法定解除」に相当）、Termination（概ね「約定解除」に相当）、Rescission（概ね「取消」に相当）に分類することができる。ただし、これらの用語が厳密に使い分けられていない点も日本と同様であり、適用法令と条項の中身の正確な理解が必要である。
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訳例： 契約条項／契約の履行期間（いずれの意味かは文脈による)


英語のTermは多義的な言葉なので日本語にすると複数の訳例が考えられるが、契約書に出てくるのは主に２つである。


１つ目の意味は、「条項」である。契約書には「Terms and Conditions」というフレーズがよく出てくるが、これは「（以下の）条項と条件（に基づいて）」という意味である。このときのTermsは契約書の諸条項を抽象的に指す単語である。


２つ目の意味は、「期間」である。契約の有効期間や契約上の義務の履行の期間などに使われる事が多い。継続的契約において、契約の始期と終期を定める条項は必須条項の一つであり、実務家にとって最重要な規定の一つである。


期間の定め方としては、「○年○月○日から○年○月○日」と明記するのが一番わかり易い。「○○という条件が成就してから○年」という書き方も多いが、条件の成就の有無・時期が争われるなどして、紛争の原因になり得る。不特定多数を相手にする定型約款のように作成時に具体的な日付を記載できない場合も多いであろうが、一般的には、「○年○月○日から○年」という書きぶりの方が紛争のリスクが低く、望ましい。


同様に、「両当事者の署名がなされた日から○年」という契約書も潜在的なリスクがある。例えば、遠隔者間の契約も有効であり、現代では、昔のように顔を突き合わせて契約をその場で署名することはむしろ少なくなってきている。その場合、各当事者が別々に署名欄にサインして、お互いに署名した原本を郵送したりするなどして、契約の締結が図られる。このとき、各当事者が違った日に署名した場合、契約書にその場合への手当がないと、「両当事者の署名がなされた日」（＝契約の履行始期）が不明確になる。


さて、期間が、○年とか、○日などと、日数や年数で設定されている場合、どのように期間を計算するのか。契約のドラフトの際は、適用法令を踏まえて理解しておかなければならない。期間（特に履行期間）の計算方法まで契約書で定める例は多くないため、通常は適用法令に従って計算する必要がある。


期間の計算方法について、カリフォルニア州法（民法１０条）は、「The time in which any act provided by law is to be done is computed by excluding the first day and including the last, unless the last day is a holiday, and then it is also excluded.」と定めている。つまり、（１）初日は不算入、（２）最終日は算入、（３）最終日が祝休日であれば祝休日は不算入とされている。なお、ここに言う祝休日（holiday）は日曜日及びカリフォルニア州法が指定する日（いわゆる祝日）であり（Cal Civ Code § 7）、土曜日は含まれない（Gans v. Smull (2003) 111 Cal.App.4th 98．)。カリフォルニア州法を適用法令とした場合、契約上の期間は原則この基準によって計算される。


あまり注意を払わないことが多いかもしれないが、紛争等を想定すると、ここまで理解した上で、契約書の期間に関する条項を確認しなければならない。

H-1Bビザ申請の拒否率が大幅に増加していることは以前お伝えしましたが、Computer Systems Analystのようなポジションでも、許可をとるのが簡単ではない状況になっています。新規の申請だけでなく、同じ会社から同じポジションで更新の申請をする場合でも許可をとるのは楽観できない状況になっています。

訳例：有効期間延長条項

契約書を締結する際には、通常その契約自体の有効期限が設定されているが、その他にも、契約に定める期間が過ぎても、効力を延長したい条項がある場合がある。一回限りの動産売買などの単純な契約であれば、敢えて、特定の条項を延長する必要性が高くない場合が多いが、例えば、表明保証、免責、支払、適用法令、裁判管轄、または、秘密保持などに関する条項は、主たる契約内容が実現した後（もしくは失敗が確定した後）も、効力を延長する必要性が高い場合が多い。このことから、Survival Clauseによって、それらの有効期限を明記する必要性が出てくる。


一見するとこれらの条項の継続性は自明に思えるため、Survival Clauseというのは、契約書のドラフトでなんとなく入れる慣習的なものと誤解されがちである。しかし、実際には、以下に述べる通り、この条項の解釈を巡って紛争となる場合がある。適用法令をよく理解して各契約に則した記載としなければならない。筆者は、契約書をレビューする際、Survival Clauseを見るとドラフトをした人の力量がある程度把握できるとすら思っている。


例えば、Survival Clauseというのは、訴訟法上（または実体法上）の出訴期間（statute of limitation）（日本の時効と似ているが、同じではない。）と密接に関わっている。さて、カリフォルニア州上、書面契約上の債権の出訴期限は４年である（Cal. Code Civ. Proc. §337）。契約書上に「表明保証の期間は契約の履行が終わったときから１年」という条項があったとき、出訴期間との関係はどうなるであろうか。


このような条項が問題となったWestern Filter Corp. v. Argan, Inc事件では、一方当事者は、表明保証の違反について、１年の期間内に相手方当事者に通知はしたものの、裁判は提起していなかった。そこで、相手方は、Survival Clauseは出訴期間を短縮するものであり、１年の間に訴訟が提起されていない本件では、訴訟を提起できないとして争った。これに対して、裁判所は、契約書のSurvival Clauseが出訴期間に言及していないため、Survival Clauseの期間は出訴期間を示しておらず、表明保証違反の事実がは１年以内に発生すれば、請求は認められるとした(Western Filter Corp. v. Argan, Inc. (9th Cir. 2008) 540 F.3d 947.)。この裁判例から読み取れるように、Survival Clauseをドラフトするときには、出訴期間等の関連法令も検討することが望ましく、もし出訴期間の制限も意図するのであれば、Survival Clauseにその旨を明記しなければならない。
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訳例：本契約上複数形の意味で単数形を使用する場合がある（逆もまた然り）
 
　日本語の場合、主体について代名詞（彼、彼ら）が登場することはあまりないが、英語の場合は、代名詞（he, she, it, they）を用いることを避けられない。そこで、代名詞を単数とするか複数とするのかという悩みが生じる。例えば、定型約款で顧客（customer）を受ける代名詞がhe（男性・単数）だったとすると、顧客が複数者（they）だった場合、厳密にいえば、約款の表現と現実との間が乖離してしまう。単複いずれの場合も規定すれば乖離はなくなるが、それでは文章が著しく複雑になる。そこで、便宜上、例えば、単数形と決め打ちをして契約書を作成し、単複は区別しない（この契約書では複数形の意味で単数形を使用することがある）旨の断りを入れるという手法が取られることが多い。この断りが、今回扱っている条項である。
 
類似する問題として、単複に加えて、性別によって代名詞が異なる（she, he）という問題がある。これに対しては、単複の問題と同様に、sheかheに決め打ちをして契約書を作成し、性別を区別しないという旨の断りを入れるという対応が可能である。また、今般、そもそも性別によって代名詞を書き分けることを嫌い、単数であっても「they」で受ける文章も増えてきている。この場合は「この契約書では単数形の意味で複数形を使用することがある」旨の断りを入れておけば良い。頭書の「and Vice Versa」の部分がこれに相当する。
 
もっとも、実務的には、この条項自体はあってもなくても法的効果は変わりなく、あくまでも契約の本質に影響しない注意書き程度の役目しか負わない。「he」と書かれた約款が女性客（she）に対する約款の適用を否定する趣旨でないことは明らかだろう。契約書のドラフトやレビューにおいて重要なのは、この条項の書きぶりそのものよりも、他の条項に記載されている債務者の数など、単数形と複数形の意図的使い分けの有無（及び正確性）を確認することである。
 
そして、この単数形と複数形の意図的使い分けの有無（及び正確性）の確認においては、前提として、適用される法律の知識が不可欠である。例えば、カリフォルニア州民法1660条は、約束者が一人（例えば「I promise …」と契約書に記載）であっても、複数の人間が契約の一方当事者として署名する場合、各署名者は履行について連帯責任を負うと推定されるとしている。仮に、このような連帯責任を生じさせる条項を知らず、「契約書上の単複を検討しなくても、契約書に同義だと書いてあるから安心」などと勘違いしていると、本当の契約書上の問題点を見逃しかねない。このような事態を避けるためには、カリフォルニア州民法第３章（契約の解釈　１６３５条から１６６３条）、または他州の類似の法令に記載されている契約解釈のルールを熟読して理解し、当事者の単複で法的効果に違いが出る場合等を予め把握しておく必要があろう。
 

訳例：契約の一部無効


Severabilityの項目について、「分離」などと訳す訳文をよく見かける。しかし、この条項の内容の本意は、「違法などの理由により、契約の一部が無効または履行ができないとされた場合でも、残余の契約内容は依然として有効である」というものである。契約の一部無効の場合のシナリオを言っているのであり、「（有効部分の）分離」という直訳的表現より、「契約の一部無効（の場合についての対応）」という意訳の方が、条項の内容を表す日本語として自然であろう。


例えば、カリフォルニア州民法１６７０．５条は、 不当契約（Unconscionable contract）について、裁判所がある条項が不当と判断したときは、裁判所は、契約（全体）の執行を拒否するか、不当条項を除いた契約を執行するか、不当条項の適用を制限できる、としている。このように、ある条項（契約の一部）が無効となる場合、その他の条項も含めて契約全体が無効となると主張される可能性がある。そのような場合に備えて創造されたのが、本条項（Severability）である。


仮に契約の一部が無効となったとして、最初に触れたように、「残余は有効である」としておけば契約全体の有効性を確保するのには十分に思われる。（さらに言えば、カリフォルニア州法１５５８条―１５５９条は、「契約の唯一の目的そのものが違法な場合は全体が無効だが、契約に合法な目的もある場合は残余は有効」という解釈基準を置いている。）しかし、実際の訴訟を想定すると、これだけでは実は足りない。契約の一部が無効になった場合に、その無効部分について、どのように解釈するかがを決まっていないからである。すなわち、無効部分に関しては一般法（契約書で定める適用法令など）の一般条項に頼るのか、それとも、お互いがもともと意図した内容を成就するための交渉をして、再度有効な条文をつくるのか（その交渉が決裂した場合には、どうするのか）などのシナリオを想定し、それに合わせた内容にしておくことが望ましい。

訳例：契約当事者の法的関係


契約当事者は、三者以上いる場合もあるので、「Parties」を機械的に「両当事者」と訳すのは賢明ではない。また、「Relationship」については、あくまでも法的な関係を明らかにするのが契約書であるので、単に「関係」とだけ訳すよりも「法的関係」と訳すほうが望ましい。


さて、なぜこのような条項があるのかというと、大きく分けて、法的関係が明確でないと（１）裁判において予定外の特別法の適用があり得るから、（２）課税当局による予定外の課税があり得るからである。


（１）について、よく問題となるのが労働法である。日本でも同様だが、アメリカでも、いわゆる労働紛争において、当事者の関係が、独立した請負関係であるのか、雇用関係であるのかという点が争われることが多い。一般に、労働法の適用がある雇用関係の方が雇われる側が守られている。そのため、紛争になると、雇われる側は「雇用」だと言い、雇った側は「請負」だと主張する。そのような疑義を防ぐため、企業間契約では、予め「雇用ではない」ことを明記しておくことが望ましい。ただし、カリフォルニア州では、いわゆるギグ・エコノミー（例：Uber、Lyft等の配車サービス）の発展に伴い企業が請負契約を濫用としているのではないかと懸念が高まっていることを背景に、雇用契約をより広く認める今般の裁判所の判断基準（テスト）を法定し、個人に対する請負契約を制限する方向の法案（Assem. Bill 5, 2019–20 Reg. Sess.）が先日州議会を通過したことに注意が必要である。
同様に、相手方に、自社の業務の一部を担わせたり、ブランド名を使用させる場合、業務内容によっては、表見代理、無権代理などの問題も生じるリスクがある。本条項は、代理権の授与は一切ないことを明確にする趣旨でも設けられる。
このように、アメリカでは、将来疑義が生じないように、当事者間の関係や代理権の有無について、予め明確に契約書に盛り込んでおくことが一般的になっているのである。


（２）については、課税当局（特にアメリカ内国歳入庁）の立場から見て、契約当事者にどのような関係があるかが、課税の際に重要となる場合がある。その場合、契約書の当事者の法的関係の規定が参考にされることがある。契約書の文面を弄れば実態に反して課税を逃れられるというものではないが、不用意な文言を用いた場合に課税当局に課税の口実とされる恐れはある。したがって、確認的な規定であるとはいえ、文面を練って盛り込まなければならない。なお、どのような文言が適切かは、各国（州）の課税当局ごとに判断が別れる可能性がある。課税当局は契約当事者ではないので、準拠法条項や裁判管轄条項に縛られることもない。事前に適用法令を把握をしておく必要があるとともに、大規模案件であれば関係各国の税務専門家の助言を得ることが望ましい。
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​訳例：プレス・リリース
 
合併・提携などビジネスの相乗効果を狙う契約は、企業にとって対外的にアピールの好機であり、プレス・リリースが欠かせない。他方、企業の広報には、内容、時期、方法等について、経営上または法律上、様々な縛りがあることも事実である。特に、上場企業であれば、情報が株価に直結するため、プレス・リリースの取り扱いには一層注意が必要である。
 
プレス・リリースをどう取り扱いについて契約書に定めておくのが、本条項である。契約書で当事者が予め合意した方が望ましいのは、（１）どのような内容のものを広報するか、（２）どのような手続きで広報の内容・方法について決定していくかといった点である。契約法の観点から注意すべき点は多くない。
 
他方、コンプライアンスの観点から注意が必要なことは多い。予定されているプレス・リリースが何らかの守秘義務契約や機密保持条項に反していないか、プレス・リリースによって法的に不利益を被る第三者が存在しないか、監督官庁等への届出・許可等は必要か、などの点を確認する必要がある。企業の規模・業種・上場の有無等によって相当異なってくるだろうが、これらの注意点を事前に把握し、それを踏まえて契約書上のプレス・リリース条項を作成する必要がある。

訳例：通知


通知の法的意味は、意思表示を相手に行うことである。契約書で注意深く確認する必要があるのは、通知方法がどのように設定されているかである。


契約に関して通知が必要となるのは、主に、契約上の権利行使や義務の履行のときである。通常の契約書においては、契約更新、契約解除、所在地変更、解除予告、権利譲渡などについて通知が、必要とされている。


いろいろな通知方法の定め方があるが、例えば、カリフォルニア州商法（California Commercial Code）第１２０２条は、通知に関する詳細な規定の一つである（例として、カリフォルニア州商法上の「事実の了知（notice of fact）」は、「現実に知る」、「通知を受け取る」又は「当時に認識された状況からして、かかる事実が存在することを知るべき理由があった」のいずれかの場合に満たされるとされている）。商法が適用される取引は限定されているが、対象の契約に商法が適用されるか否かを含め、内容を包括的に理解した上で、具体的な通知方法を記載する必要がある。つまり、同条を踏まえた上で、「通知」といえるような通知方法を契約書に記載しなければならない。この観点からは、例えば、電子メールによる通知も一般的になっているが、単に「メールによる通知をすることができる」というだけでは足りないことに注意が必要である。どのメールアドレスに送るか、どの時点で通知があったとみなされるかなど、具体的に定めるべき事項が多数ある。
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